По особенностям способа совершения преступления закон, как мы уже говорили, выделяет две разновидности мошенничества: (а) хищение (приобретение права) путем обмана и (б) хищение (приобретение права) путем злоупотребления доверием. В нормах Уголовного кодекса не раскрываются ни содержание первого, ни содержание второго способа. В толковании этих понятий опираются обычно на существующую судебную практику.
Известно, например, следующее определение обмана: Обман - умышленное искажение или сокрытие истины с целью ввести в заблуждение лицо, в ведении которого находится имущество, и таким образом добиться от него добровольной передачи имущества, а также сообщение с этой целью заведомо ложных сведений*(113). В указанном определении изложена трактовка обмана, совершенного с корыстной целью. Фактически же обман - это просто сознательное искажение истины или умолчание о ней.
При совершении мошенничества путем обмана этот способ хищения является обязательным признаком объективной стороны совершаемого преступления: лицо, передающее деньги или ценности, при мошенничестве всегда заблуждается относительно истинных намерений преступника, т.е. не знает, что его обманывают*(114).
Злоупотребление доверием предполагает, что преступник не сообщает жертве заведомо ложную информацию, необходимую для обращения имущества жертвы в свою пользу, а пользуется для этого уже сложившимися с ней доверительными отношениями. Именно в силу этих доверительных отношений жертва наделяет преступника своим имуществом, предоставляя ему определенные права или полномочия в его отношении. Доверительные отношения могут вытекать из родственных связей, письменного соглашения (договора), устного поручения.
Для иллюстрации рассмотрим следующий случай: клиент обратился в отделение экспресс-почты, чтобы переслать почтой в банк свою платежную карту, срок действия которой подходил к концу. Взамен банк должен был выслать клиенту новую карту на следующий срок действия. Между банком и предприятием экспресс-почты был заключен договор, предусматривающий осуществление таких отправлений так же, как такая операция была предусмотрена в договоре между банком и клиентом.
Однако один из работников отделения экспресс-почты, действуя противоправно, вскрыл конверт клиента, достал из него платежную карту и оплатил по этой карте заказ в интернет-магазине на сумму $1000. Этот заказ он получил, после чего был задержан сотрудниками милиции.
В этом случае имеет место хищение чужого имущества путем злоупотребления доверием, совершенное работником почты с использованием служебного положения (ч. 3 ст. 159 УК РФ). Работник почты не вводил клиента в заблуждение для завладения его имуществом, т.к. в этом не было необходимости - в силу договорных отношений между предприятием экспресс-почты и банком, а также в силу договора между отделением экспресс-почты и клиентом он получил от клиента письмо, которое при обычных условиях должен был отправить в другое отделение по месту нахождения банка.
Именно осуществление этой функции клиент по договору и доверил отделению экспресс-почты и ее сотруднику. Совершая преступление, сотрудник почты злоупотребил доверием клиента, действовал вопреки его распоряжению и вопреки интересам своей службы.
Как правило, при совершении мошенничества злоупотребление доверием в большинстве случаев отсутствует в чистом виде, чаще оно выступает вкупе с обманными действиями. Приведенный пример с работником почты не является исключением: для того чтобы завершить хищение, преступнику понадобилось использовать карту, при этом он неминуемо должен был выдавать себя за действительного держателя этой карты - и при заполнении электронных форм интернет-магазина, и при использовании карты в розничной торговой сети.
Для иллюстрации обманного способа хищения приведем другой пример. По электронной почте молодому человеку - клиенту банка поступило сообщение, в котором он уведомлялся о необходимости подтвердить информацию, используемую банком для идентификации его как клиента и авторизации, т.е. подтверждения прав пользования счетами в банке.
158 УК РФ), а не о мошенничестве.
Присвоение и растрата в банках при операциях с платежными картами
Согласно ч. 1 ст. 160 УК РФ присвоение или растрата - это хищение чужого имущества, вверенного виновному. Присвоение и растрата, несмотря на то что они объединены законодателем в диспозиции одной нормы УК РФ, являются двумя самостоятельными формами хищения.
Признаки хищения уже были раскрыты нами в разделе, посвященном анализу мошеннических действий.
Присвоение состоит в неправомерном удержании (невозвращении) чужого имущества, вверенного виновному, его обращении в пользу виновного. Растрата же - это отчуждение чужого имущества в пользу иных лиц или потребление имущества. Отличие присвоения от растраты состоит в наличии (присвоение) или отсутствии (растрата) у виновного похищаемого имущества в момент окончания преступления.
В банковской практике можно столкнуться со случаями присвоения денежных средств клиентов сотрудниками кассовых и инкассаторских служб банка. Говоря о присвоении, нужно подчеркнуть, что банковская платежная карта не может быть предметом присвоения, т.к.