Закрепление гарантии перевода доходов иностранных инвесторов

Закрепление гарантии перевода доходов иностранных инвесторов позволяет иностранному инвестору пользоваться закрепленным в международном соглашении механизмом, который имеет преимущество перед актами национального законодательства государства - реципиента. Данное предписание прямо закреплено в ст. 26 и 27 Венской конвенции о праве международных договоров от 23 мая 1969 г.*(87) Так, ст. 27 Конвенции гласит: "Участник не вправе ссылаться на положения своего внутреннего права в качестве оправдания для невыполнения им договора".

Анализ договоров, заключенных с участием Российской Федерации в области защиты иностранных инвестиций, позволяет классифицировать их в зависимости от содержания механизма регулирования перевода доходов на три группы.

1. Соглашения, в которых предоставляется гарантия беспрепятственного перевода доходов в связи капиталовложениями в свободно конвертируемой валюте в соответствии с механизмом, предусмотренным международным соглашением. К данной группе соглашений могут быть отнесены Соглашения с Японией, США, Австрией. Так, ст. 8 Соглашения между Правительством Российской Федерации и Правительством Японии о поощрении и защите капиталовложений от 13 ноября 1998 г. гласит: "Инвесторам каждой Договаривающейся Стороны предоставляется гарантия другой Договаривающейся Стороной свободного перевода в связи с капиталовложениями. Ни одна из Договаривающихся Сторон не препятствует переводам, осуществленным без задержки в свободно конвертируемой валюте по рыночному курсу, применяемому на дату перевода в валюте, в которой осуществляется перевод"*(88). Аналогичное положение имеется и в Соглашении с США, с Австрийской Республикой.

2. Соглашения, в которых регулирование перевода платежей осуществляется в соответствии с действующим валютным законодательством той Договаривающейся Стороны, на территории которой капиталовложения осуществлены. К ним относятся: Соглашение между СССР и Испанией от 26 октября 1990 г., Соглашение между Правительством Российской Федерации и Правительством Ливанской Республики от 5 апреля 1997 г., Соглашение между Правительством России и Правительством Республики Македонии о поощрении и взаимной защите капиталовложений от 21 октября 1997 г. и ряд других. Аналогичное положение закреплено и в Типовом проекте, утвержденном Постановлением Правительства РФ в 2001 г. Необходимо отметить, что основная часть международных соглашений, заключенных Российской Федерацией, относится к данной группе.

3. Соглашения, в которых данная гарантия провозглашена, но не указан механизм ее реализации. К ним относятся соглашения с Китаем, Вьетнамом, Кубой. Так, в Соглашении Российской Федерации с Республикой Вьетнам о поощрении и взаимной защите капиталовложений от 16 июня 1994 г. указано, что перевод за границу платежей в свободно конвертируемой валюте гарантируется, но при этом не уточняется, какими правилами должны руководствоваться Договаривающиеся Стороны при решении данного вопроса*(89). Статья 5 указанного Соглашения не предусматривает конкретного механизма, направленного на реализацию данной нормы.

Установление режима перевода платежей в ДИС первой и второй группы позволяет иностранному инвестору использовать принцип предоставления режима наибольшего благоприятствования (РНБ). РНБ означает, что инвестициям граждан или компаний на территории одной Договаривающейся Стороны будет предоставляться режим не менее благоприятный, чем инвестициям граждан или компаний любой третьей страны. Оговорка о РНБ сдерживает государство от создания для инвестиций из другой Договаривающейся Стороны условий менее благоприятных, чем те, которые предоставлены инвестициям из третьей страны. Этот принцип также означает, что если одна из Сторон предоставляет специальное преимущество или привилегию инвестициям из третьей страны, то она должна предоставить такое же преимущество или привилегию инвестициям из страны - партнера.

В этой ситуации решение данной проблемы может быть осуществлено на основании положений ст. 3 анализируемого Соглашения. В приведенной норме закрепляется режим наиболее благоприятствуемой нации. В частности, в п. 2 этой статьи указано: "Режим будет не менее благоприятным, чем режим, который предоставляется капиталовложениям и деятельности в связи с капиталовложениями собственных инвесторов в соответствии с законодательством Договаривающейся Стороны, на территории которой осуществляются капиталовложения, или инвесторов любого третьего государства".

Речь идет о наилучшем режиме в данной сфере взаимоотношений, либо о национальном режиме, которым пользуются резиденты страны - реципиента иностранных инвестиций, либо о режиме наиболее благоприятствуемой нации, которым прямо пользуется любое государство в своих взаимоотношениях с бенефицирующим государством.

Н.А. Ушаков, анализируя механизм применения режима наибольшего благоприятствования, отмечал: "...договор между бенефицирующим государством и третьим государством, создающий обязательства в их взаимоотношениях, не порождает обязательств и прав во взаимоотношениях между бенефицирующим государством и государством - бенефициарием. Такие обязательства и права возникают на основании клаузулы (договорного положения) о режиме наиболее благоприятствуемой нации. Договор бенефицирующего государства с третьим государством является лишь актом, создающим условия (acta condiction) для применения клаузулы. Помимо условия распространения преимуществ на третье государство необходимо наличие еще двух условий, а именно совпадение номенклатуры лиц и вещей и совпадение связи с государством - бенефициарием и с третьим государством"*(90).

Таким образом, задача клаузулы о режиме наибольшего благоприятствования - уравнять права и преимущества бенефициария во взаимоотношениях с бенефицирующим государством с правами и преимуществами, распространенными на любое третье государство.

Анализируя такие кумулятивные положения, Секретариат Экономической комиссии ООН для Европы отметил следующее:

"При совместном применении обоих режимов положение о "национальном режиме" имеет первенство, однако всегда при том условии, что не предоставляется более льготных условий какой-либо третьей стране. В последнем случае именно этот наиболее благоприятный режим предоставляется судам страны, пользующейся одновременно национальным режимом и режимом наиболее благоприятствуемой нации"*(91).

Режим РНБ является договорным режимом, который появился в сфере торговых соглашений, где он первоначально был сформулирован и применялся на основе взаимности. В последнее время превалирует безусловное применение РНБ. Если страна заключила ДИС, в котором она принимает обязательство по беспрепятственному переводу платежей, связанных с инвестициями, и второе ДИС, в котором она не дает такого обещания, положение о РНБ потребует от страны обеспечить перевод доходов иностранных инвесторов в порядке, охватываемом вторым ДИС.

Поэтому формулирование положения о РНБ имеет особо важное значение. Но при этом необходимо выяснить, на каких лиц и на какие виды деятельности распространяется договор. Во многих ДИС именно на инвестицию распространяется режим РНБ или национальный режим. Другие ДИС гарантируют РНБ или национальный режим в отношении инвестиций и доходов, в то время как есть еще ДИС, которые распространяют РНБ или национальный режим на инвестиции и деятельность, имеющую отношение к инвестициям или непосредственно связанную с инвестициями.

Так, в ст. 5 ДИС СССР с Китаем установлено, что каждая из Договаривающихся Сторон гарантирует инвесторам другой Договаривающейся Стороны после выполнения ими всех налоговых обязательств перевод сумм в связи с капиталовложениями, включая доходы, как они определены в п. 3 ст. 1 настоящего Соглашения. В то же время в ст. 1 Соглашения термин "доходы" определен как суммы, которые получены в результате капиталовложений, и в частности, но не исключительно: прибыль, дивиденды, проценты и лицензионные вознаграждения. Следовательно, перечень доходов, которым предоставляется гарантия перевода, является открытым*(92).

В п. (d) ст. 1 Договора между Российской Федерацией и США о поощрении и взаимной защите капиталовложений от 17 июня 1992 г. термин "доходы" означает суммы, получаемые в результате капиталовложения или в связи с ним, включая прибыль или иные вознаграждения либо доходы в натуральной форме, в частности в форме товаров или услуг. Данный перечень является закрытым.

Следовательно, допускаем, что воспользоваться РНБ, установленным в ДИС России с США, инвесторы из Китая могут при условии, если платежи, осуществляемые ими, будут подпадать под перечень, установленный в Соглашении между Россией и США. Однако необходимо установить, чтобы было соблюдено еще одно условие, а именно, совпадал перечень субъектов, на которые распространяется указанная гарантия. В данной ситуации возникает проблема, так как в Соглашении России с США установлено, что каждая из Сторон сохраняет за собой право отказывать компании другой Стороны в предоставлении преимуществ по настоящему Договору, если такая компания контролируется гражданами любого третьего государства. А в п. 3 ст. 3 ДИС СССР с Китаем установлено, что положения РНБ не распространяются на льготы и преимущества, которые Договаривающаяся Сторона предоставляет или предоставит будущим инвесторам любого третьего государства или их капиталовложениям на основе преимущества, которые предоставляются Договаривающейся Стороной участникам указанных организаций.

Содержание раздела