Национальное законодательство отдельных государств
устанавливает право сторон самим определять в договоре применимое право. Однако, если они этого не сделали, обычно применяется право постоянного проживания продавца в момент заключения им заказа; если заказ получен предприятием продавца, то продажа регулируется внутренним правом страны, в которой находится это предприятие. Кроме того, возможно применение и права покупателя, но только в случае, когда заказ получен в этой стране продавцом либо его представителем, агентом или коммивояжером.
Когда продажа осуществляется на бирже или с аукциона, отношения между участниками регулируются внутренним правом страны, в которой расположена биржа или происходит аукцион.
Европейская конвенция 1961 г. В случае если нет указаний сторон о подлежащем применению праве, арбитры применяют закон, установленный в соответствии с коллизионной нормой, которую они сочтут в данном случае применимой.
Конвенция о праве, применимом к агентским соглашениям, 1978 г. Если стороны не сделали выбор права, то вопрос определения применимого права разрешается посредством коллизионных привязок. Как правило, в таких случаях применяется право государства, где агент имеет свое коммерческое предприятие, а при его отсутствии -обычное место жительства.
Такой же механизм используется и при регулировании отношений агента с третьими лицами. Когда агент или принципал имеют несколько коммерческих предприятий, надлежащим коммерческим предприятием является то, которое имеет наиболее тесную связь с отношениями по представительству.
Конвенция о праве, применимом к договорным обязательствам, 1980 г. В случае если сторонами не было выбрано применимое право, договор регулируется правом государства, с которым он имеет наиболее тесную связь. Если же какая-либо часть договора имеет наиболее тесную связь с другой стороной, такая часть договора может в виде исключения регулироваться правом этой другой страны.
Договор имеет наиболее тесную связь со страной обычного местожительства стороны, осуществляющей исполнение, являющееся характерным для данного договора, или со страной, в которой находится административный центр корпоративной или единоличной организации. Однако если договор заключается в рамках обычной торговой или профессиональной деятельности такой стороны, то такой страной будет являться страна местонахождения ее основного коммерческого предприятия, а если согласно условиям договора его исполнение осуществляется в ином месте, нежели местонахождение ее основного коммерческого предприятия, - страна местонахождения такого или иного места.
Конвенция о праве, применимом к договорам международной купли-продажи товаров, 1986 г. В случае, когда стороны не избрали применимое право, договор обычно регулируется правом государства, в котором на момент заключения договора продавец имел свое коммерческое предприятие.
Межамериканская конвенция о праве, применимом к международным контрактам, 1994 г. Если сторонами не определено применимое право или если такой выбор оказался не имеющим силы, контракт регулируется правом государства, с которым он имеет наиболее тесную связь. При этом судом могут быть приняты во внимание любые объективные и субъективные элементы контракта, с которым он имеет наиболее тесную связь.
Также учитываются общие принципы международного коммерческого права, признанные международными организациями.
Вместе с тем, если какая-либо часть контракта может быть отделена от остальной его части и если она имеет более тесную связь с правом другого государства, то в виде исключения к этой части контракта может быть применено право такого государства.
Национальное законодательство отдельных государств
Гражданский кодекс Греции 1940 г. при отсутствии автономии воли сторон предусматривает при регулировании договора применение права государства, на которое указывают все обстоятельства (ст. 25).
Закон о международном частном праве Венесуэлы 1998 г. при отсутствии автономии воли сторон предусматривает регулирование договорных отношений правом, с которым они имеют самую непосредственную связь. Закон определяет компетенцию суда учитывать все объективные и субъективные элементы, вытекающие из договора, при определении применимого права.
Кроме того, во внимание принимаются и общие принципы международного торгового права, принятые международными организациями (ст. 30).
Закон о международном частном праве Швейцарии предусматривает, что, если стороны не выбрали применимое право, в отношении договора применяется право государства, с которым он находится в наиболее тесной связи. Считается, что договор состоит в наиболее тесной связи с государством, в котором находится сторона, обязанная исполнить характерное действие, являющееся основанием для обязанности, а если речь идет о договоре о профессиональной или торговой деятельности - государство, в котором сторона зарегистрирована (п. п. 1 и 2 ст.
117).
В соответствии с Федеральным законом о международном частном праве Австрии 1978 г. считается, что применимое право выбрано сторонами при заключении договора, если на это указывают обстоятельства (§ 35, п. 1).
В соответствии со ст. 28 Закона об арбитраже при отсутствии какого-либо указания сторон третейский суд применяет право, определенное в соответствии с развернутой системой субсидиарных коллизионных норм, которые он считает применимыми.
Так, согласно ст. 1211 ГК РФ субсидиарные нормы дифференцированы по видам внешнеэкономических договоров и исходят из отсылки к праву страны, с которой договор наиболее тесно связан, а именно к праву страны, где находится место жительства или основное место деятельности стороны, которая осуществляет исполнение.
Такой стороной являются: продавец в договоре купли-продажи; даритель в договоре дарения; арендодатель в договоре аренды; ссудодатель в договоре безвозмездного пользования; подрядчик в договоре подряда; перевозчик в договоре перевозки и т.д.
В практике МКАС нередки случаи, когда основной статут частноправовых отношений образуют нормы Венской конвенции 1980 г., а в качестве субсидиарного статута соответствующих отношений выступает национальное право.
Так, по делу от 21 декабря 2004 г. N 39/2004 иск был предъявлен российской организацией (покупатель) к германской фирме (продавец) в связи с поставкой машины, не соответствующей требованиям контракта международной купли-продажи товаров, заключенного сторонами 15 августа 2003 г. Требования истца включали в себя: возврат стоимости машины с начислением договорного штрафа, уплату расходов по ее транспортировке, а также возмещение расходов по арбитражному сбору.
Обратившись к вопросу о праве, применимом к отношениям сторон по договору, МКАС установил, что в договоре, из которого возник спор, отсутствует ссылка на применимое право. При рассмотрении дела по существу суд исходил из того, что, во-первых, Россия и Германия являются сторонами - участницами Венской конвенции 1980 г.; во-вторых, предприятия сторон находятся в этих странах.
В части вопросов, не урегулированных в Венской конвенции 1980 г., должно применяться право Германии в соответствии с коллизионными нормами ст. 1211 ГК РФ, из которых следует, что при отсутствии соглашения сторон о подлежащем применению праве к договору применяется право страны, где находится основное место деятельности стороны, являющейся продавцом в договоре купли-продажи.
На основании изложенного МКАС пришел к выводу, что к спору между сторонами применимы в первую очередь положения Венской конвенции 1980 г., а в части, ею не урегулированной, - германское законодательство, в том числе Германское гражданское уложение (Burderliches Gesetzbuch) 1900 г. с последующими изменениями и дополнениями.
Между тем российское право не всегда позволяет сторонам выбирать применимое право. Такие исключения возможны в следующих случаях:
а) в отношении формы внешнеторгового договора с участием российских юридических лиц и российских физических лиц- предпринимателей. В этом случае всегда применяется российское право (ст. 1209 ГК РФ);
б) в отношении договоров, предметом которых являются находящиеся на территории Российской Федерации земельные участки, участки недр и иного недвижимого имущества. В этом случае всегда применяется российское право (п.
2 ст. 1213 ГК РФ);
в) в отношении договоров о создании юридического лица с иностранным участием. В этом случае всегда применяется право стороны, в которой согласно договору подлежит учреждению юридическое лицо (ст. 1214 ГК РФ);
г) при решении вопросов о допустимости уступки требования в отношениях между новым кредитором и должником в условиях, при которых это требование может быть предъявлено к должнику новым кредиторам, а также вопросов о надлежащем исполнении обязательства должником. Эти отношения подчиняются праву, подлежащему применению к требованию, являющемуся предметом уступки (п.
2 ст. 1216 ГК РФ);
д) в отношении формы внешнеторгового договора, предметом которого является недвижимое имущество. В этом случае применяется право страны, где это имущество находится, а в отношении недвижимого имущества, которое внесено в государственный реестр в Российской Федерации, - право Российской Федерации (п.
3 ст. 1209 ГК РФ).
Правила выбора судом применимого права
Определение применимого права международным коммерческим арбитражем имеет следующие особенности:
большая свобода сторон в определении применимого права, поскольку они могут подчинить спор не только праву конкретного государства, но и нормам, которые относятся к вненациональному праву или к современному lex mercatoria;
большая свобода международного коммерческого арбитража в выборе коллизионных норм, в соответствии с которыми определяется применимое право, поскольку международный коммерческий арбитраж вправе основываться на коллизионных нормах, которые сочтет применимыми.
Как указывает М.П. Бардина, международный коммерческий арбитраж делает своего рода двойной выбор: во-первых, выбор коллизионных норм (при этом коллизионные нормы ГК РФ являются лишь одним из возможных вариантов выбора); во-вторых, выбор применимого права к существу спора на основании коллизионных норм, которые он счел применимыми 1.
1 См.: Бардина М.П. Субсидиарное применение национального права при восполнении пробелов Венской конвенции в практике МКАС при ТПП РФ // Венская конвенция о договорах международной купли-продажи товаров: практика применения в России и за рубежом / Отв. ред. А.С. Комаров.
М.: Волтерс Клувер, 2007. С. 89.
Так, по делу от 13 февраля 2006 г. N 102/2005 иск был предъявлен российской организацией (покупатель) к германской фирме (продавец) в связи с нарушением срока выполнения обязательств по контракту международной купли-продажи, заключенному сторонами 11 ноября 2003 г. Требования истца включали в себя уплату неустойки за просрочку выполнения обязательств по контракту, а также возмещение расходов по арбитражному сбору и по защите его интересов в МКАС через юридических представителей.
Обратившись к вопросу о праве, применимом к отношениям сторон при разрешении данного спора, МКАС установил следующее. Контракт, заключенный между сторонами, не содержит положений о праве, которое должно к нему применяться.
Поскольку Россия и Германия являются участниками Венской конвенции 1980 г., она подлежит применению к отношениям сторон контракта в силу положений подп. а п. 1 ст. 1 Конвенции.
Что касается права, применимого к отношениям сторон по контракту субсидиарно, по вопросам, не урегулированным Венской конвенцией 1980 г., МКАС исходил из того, что в соответствии с п. 1 ст. 28 Закона об арбитраже и п. 1 § 13 Регламента МКАС спор должен разрешаться на основе применимых норм материального права, определенного соглашением сторон, а при отсутствии такого соглашения - по праву, определенному арбитражем в соответствии с применимыми коллизионными нормами.
При этом МКАС учитывает, что в соответствии с положениями п. п. 1 - 3 ст. 1210 ГК РФ стороны договора могут выбрать право, подлежащее применению к их правам и обязанностям по этому договору, как при заключении договора, так и в последующем; соглашение сторон о выборе подлежащего применению права должно быть прямо выражено или должно определенно вытекать из условий договора либо совокупности обстоятельств дела; выбор сторонами подлежащего применению права, сделанный после заключения договора, имеет обратную силу и считается действительным, без ущерба для прав третьих лиц, с момента заключения договора.
В исковом заявлении покупатель, руководствуясь коллизионной нормой ч. 3 ст. 1211 ГК РФ, отсылающей к праву страны продавца, утверждает, что контракт должен регулироваться правом Германии.
В своем отзыве на иск покупателя продавец утверждает, что исходя из положений ст. 1211 ГК РФ при разрешении возникшего спора безусловно должно применяться право Германии как право страны, с которой договор наиболее тесно связан.
Во встречном исковом заявлении продавец также ссылается на нормы германского права. Такую же позицию по вопросу о применимом праве стороны подтвердили в заседании МКАС.
Руководствуясь изложенным, суд посчитал, что стороны контракта после его заключения достигли соглашения о применении к нему права Германии и что указанное соглашение сторон действует с момента заключения контракта. Таким образом, при разрешении данного спора подлежат применению положения Венской конвенции 1980 г., а в части, не урегулированной Конвенцией, нормы материального права Германии 1.
1 См.: Практика Международного коммерческого арбитражного суда при ТПП РФ за 2006 г. / Сост. М.Г. Розенберг.
М.: Статут, 2008. С. 60 - 71.
АРБИТРАЖНОЕ РАЗБИРАТЕЛЬСТВО
Международный коммерческий арбитраж, как и национальные суды, осуществляет свою деятельность в соответствии с установленными принципами. Под принципами деятельности арбитража следует понимать фундаментальные положения, основные правовые закономерности, воплощенные в юридических нормах, регулирующих рассмотрение дел международным коммерческим арбитражем.
Все принципы арбитражного судопроизводства находятся в тесной связи и в совокупности образуют систему.
Принцип состязательности. Опыт правового регулирования международного коммерческого арбитража показывает, что процессуальные отношения сторон при рассмотрении споров в арбитраже детально не закрепляются, в отличие от государственных судов вовсе не обязательно конкретизировать процессуальные отношения сторон при рассмотрении спора, достаточно лишь обозначить фундаментальное положение, на котором они должны базироваться, - принцип
состязательности.
Состязательность - ведение судебного процесса, при котором происходит состязание сторон, т.е. борьба лиц, участвующих в судебном процессе 1. Такое определение состязательности позволяет рассматривать ее с позиции конкуренции участвующих в деле лиц, когда их самостоятельные действия эффективно ограничивают возможность каждого субъекта в одностороннем порядке воздействовать на исход арбитражного разбирательства. При этом конкуренция между лицами, участвующими в деле, обусловлена, во-первых, их заинтересованностью в исходе арбитражного разбирательства; во-вторых, противоположностью материально-правовых интересов, т. е. суть состязательной стратегии состоит в том, что каждый участник акцентирует внимание только на своих проблемах и интересах.
1 См.: Толковый словарь русского языка: В 4 т. Т. IV / Сост. В.В. Виноградов, Г.О. Винокур, Б. А. Ларин и др.; под ред.
Д.Н. Ушакова.
М.: Русские словари, 1994. С. 405.
Принцип состязательности в Российской Федерации получил правовое закрепление на конституционном уровне, а именно в ст. 123 Конституции РФ, где указано, что судопроизводство осуществляется на основе состязательности и равноправия сторон. Следует признать, что эта основополагающая идея распространяется на все виды судопроизводств и процессов. Не является исключением и арбитражное (третейское) судопроизводство.
Так, в п. 1 § 21 Регламента МКАС указано, что арбитражное разбирательство осуществляется на основе состязательности и равноправия сторон.
Арбитражные регламенты предоставляют арбитрам возможность определять процедуру рассмотрения дела настолько, насколько в соответствующем регламенте отсутствуют специальные положения. Возможно также, что арбитражный регламент отсылает в вопросах, прямо им не урегулированных, к соответствующим процессуальным нормам государства по месту нахождения постоянно действующего арбитражного учреждения.
Например, в ст. 15 Арбитражного регламента МКАС указано, что вопросы, не урегулированные Регламентом, должны разрешаться на основе норм национального процессуального права, подлежащего применению к арбитражу.
Условием реализации принципа состязательности выступают различные юридические конструкции, затрагивающие все стадии арбитражного процесса. Одним из основных правил состязательности является процессуальное равноправие сторон, поскольку состязаться в отстаивании своих субъективных прав и охраняемых законом интересов стороны могут лишь при одинаковых правовых условиях с использованием равных процессуальных средств.
По мнению А.Г. Быкова, именно состязательность сторон вкупе с требованиями добросовестного пользования сторонами своими процессуальными правами и недопущения их злоупотребления составляют достаточную правовую базу регулирования процессуальных отношений сторон 1.
1 См.: Быков А.Г. Многообразие форм арбитражных процедур как фактор эффективности деятельности международного коммерческого арбитража // Международный коммерческий арбитраж: современные проблемы и решения: Сб. ст. к 75-летию Международного коммерческого арбитражного суда при Торговопромышленной палате Российской Федерации / Под ред. А.С. Комарова.
М.: Статут, 2007. С. 75 - 93.
Принцип состязательности представляет собой правовой комплекс, в соответствии с которым заинтересованные в урегулировании конфликта лица вправе реализовать свои процессуальные права, используя следующие механизмы:
1) отстаивать свою позицию в споре путем представления доказательств;
2) участвовать в исследовании доказательств;
3) проявлять в процессе рассмотрения дела инициативу и активность;
4) приводить доводы в свою защиту и отвергать доказательства и аргументы противоположной стороны.
Арбитражная практика МКАС
По делу от 25 июля 2003 г. N 1/2003 по иску панамской фирмы (истца) к российской организации (ответчику) в связи с нарушением ответчиком обязательств по договору займа, заключенному сторонами 23 января 2002 г. Требования истца включали в себя: взыскание невозвращенной суммы займа с начислением процентов годовых; уплату договорной неустойки за просрочку возврата суммы займа; возмещение расходов по арбитражному сбору. Рассмотрев требования истца о взыскании неустойки в размере 0,2% от суммы задолженности за каждый день просрочки, МКАС констатировал, что уплата неустойки в указанном размере предусмотрена п. 3.2 договора.
Ответчик ходатайство об уменьшении неустойки не заявлял. Исходя из принципа состязательности, МКАС посчитал, что это требование подлежит удовлетворению в уточненной по расчету сумме 1.
1 См.: Практика Международного коммерческого арбитражного суда при ТПП РФ за 2003 г. / Сост. М.Г. Розенберг. М.: Статут, 2004.
С. 147 - 150.
Нагляднее всего действие принципа состязательности проявляется в правилах доказывания, когда каждое лицо, участвующее в деле, доказывает лишь те обстоятельства, на которые оно ссылается в обоснование своих требований и возражений. Разумеется, представление доказательств имеет большое практическое значение для исхода любого спора. Доказательства могут устанавливаться следующими методами:
а) письменными и вещественными доказательствами. К письменным доказательствам относятся акты, письма, иные документы и материалы, содержащие сведения об обстоятельствах, имеющих значение для дела. Под вещественными доказательствами понимаются предметы, которые могут служить средствами установления обстоятельств, имеющих значение для правильного разрешения спора;
б) объяснениями сторон и других лиц, участвующих в деле;
в) заключениями экспертов. Назначение эксперта осуществляется арбитражем по ходатайству сторон арбитражного разбирательства или по собственной инициативе.
В силу принципа состязательности состав арбитров не может основывать свое решение по делу на заключении эксперта без предоставления сторонам возможности оспорить высказанное экспертом мнение. Нарушение этого принципа является основанием для отмены арбитражного решения;
г) показаниями свидетелей. Наиболее распространенной формой являются устные выступления свидетелей в заседании, которые протоколируются и в таком качестве выступают источником доказательств.
Другой формой свидетельских показаний выступают их письменные показания, заверенные подписью свидетеля, а в некоторых случаях удостоверенные нотариусом.
Следует отметить, что арбитры решают дело в объеме тех доказательств, которые представлены сторонами. Принцип свободы в оценке доказательств действительно является отличительным признаком международного коммерческого арбитража. Кроме того, сами арбитры доказательств не собирают, они лишь по ходатайству сторон могут содействовать в истребовании доказательств, находящихся у других лиц, в том числе и через компетентный государственный суд. Например, согласно п. 1 § 31 Регламента МКАС состав арбитража вправе по своему усмотрению испрашивать представление доказательств третьими лицами, а также вызывать и заслушивать свидетелей.
Причем данная возможность при добровольном сотрудничестве свидетелей и лиц, обладающих доказательствами по делу, открыта независимо от места их нахождения - в России или за рубежом.
Вопросы доказывания в международном коммерческом арбитраже, в том числе правила определения предмета доказывания, круга фактов, не подлежащих доказыванию, требования относимости, допустимости доказательств, порядок собирания, исследования и оценки доказательств и т.п., регулируются национальными законами об арбитраже, а также регламентами арбитражных учреждений. Однако следует отметить, что вопросы доказывания и доказательств формулируются достаточно фрагментарно. Например, § 31 Доказательства Регламента МКАС содержит только общие положения, регулирующие процедуру доказывания.
Представляется, что они недостаточно сформулированы. Данные пробелы нормативного регулирования вопросов доказывания в арбитражном разбирательстве восполняются в международных документах рекомендательного характера, в частности в Комментариях ЮНСИТРАЛ по организации арбитражного разбирательства 1996 г. (далее - Комментарии) 1. Несмотря на то что Комментарии не устанавливают каких-либо юридических требований, имеющих обязательную силу для арбитров или сторон арбитражного разбирательства, их цель состоит в оказании помощи лицам, занимающимся арбитражем, при принятии решений по спорам, по которым своевременное принятие соответствующего решения по организации арбитражного разбирательства может являться целесообразным.
1 Комиссия ООН по праву международной торговли (ЮНСИТРАЛ) завершила разработку настоящих Комментариев на своей двадцать девятой сессии (Нью-Йорк, 28 мая - 14 июня 1996 г.). Кроме 36 государств - членов Комиссии в обсуждениях принимали участие представители многих других государств, а также ряда международных организаций.
В процессе подготовки проектов текста Секретариат проводил консультации с экспертами из стран с различными правовыми системами, представителями национальных арбитражных органов и международных профессиональных ассоциаций.
Оценку полноты представленных сторонами доказательств и принятых в связи с этим решений МКАС рассмотрим на следующих примерах.
В деле от 16 июня 2003 г. N 164/2001 иск был предъявлен российской организацией (истцом) к германской фирме (ответчику) в связи с фактической непоставкой товара, оплаченного истцом на основании контракта международной купли-продажи товара, заключенного 3 апреля 2001 г. Требования истца включали в себя: принятие МКАС решения об аннулировании контракта, взыскание с ответчика полной стоимости оплаченных ему товаров и договорного штрафа за просрочку поставки, а также возмещение понесенных истцом убытков и расходов по делу.
