Сутягина - ПЕРЕВОД ЖИЛОГО ПОМЕЩЕНИЯ В НЕЖИЛОЕ
Возможность перевода жилого помещения в нежилое предусмотрена законодательством Российской Федерации. В частности, статьи 22 и 23 Жилищного кодекса РФ, а также нормы Градостроительного кодекса РФ определяют общий порядок такого перевода. Кроме того, эта возможность упоминается в пункте 3 статьи 288 Гражданского кодекса РФ.
Именно эта норма говорит о том, что использовать жилое помещение не для проживания, а в целях решения своих предпринимательских задач можно только после того, как в установленном порядке оно будет признано нежилым. Смысл законодательных ограничений в том, чтобы жилой фонд, которого катастрофически не хватает, использовался по назначению.
Кроме того, размещение различного рода производственных мощностей, магазинов, салонов услуг в квартирах может нарушить право граждан, проживающих по соседству, на тишину и покой.
Инициаторами перевода квартир и комнат в нежилые помещения являются предприниматели и юридические лица. В дальнейшем эти помещения могут быть сданы в аренду либо использованы в другой форме. Однако длительная и непростая процедура по выводу квартиры из жилого фонда, установленная законом, подталкивает предпринимателей к более простому решению. Они попросту стремятся арендовать или сдать в аренду жилое помещение под видом нежилого.
Такие действия могут привести к серьезным финансовым потерям. Связано это с тем, что сделка, не соответствующая закону, является ничтожной (недействительной).
Так сказано в статье 168 Гражданского кодекса РФ. Кроме того, имеется Постановление Пленума Верховного Суда РФ N 6 и Пленума ВАС РФ N 8 от 01.07.1996 О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации, в пункте 38 которого сказано: Сделки, связанные с арендой (имущественным наймом), безвозмездным пользованием, а также иным, не связанным с проживанием граждан, использованием организациями жилых помещений, которые не были переведены в нежилые в порядке, установленном жилищным законодательством, совершенные после введения в действие Кодекса, являются ничтожными по основаниям, предусмотренным статьей 168 (статья 288).
К недействительным сделкам применяются положения статьи 167 Гражданского кодекса. В пункте 2 этой статьи говорится, что стороны, заключившие недействительную сделку, обязаны вернуть друг другу все полученное ими в натуре, а если это невозможно, возместить деньгами. Правда, на практике возвращать придется лишь тогда, когда недействительность сделки будет обнаружена контролирующими органами либо прокуратурой, да и то только после их обращения с иском в суд. Видимо, некоторые предприниматели считают, что вероятность быть пойманными за руку невысока, поэтому стараются обойти букву закона.
Однако многочисленная судебная практика говорит об обратном.
Одним из примеров, подтверждающих сказанное, может служить Постановление Федерального арбитражного суда Волго-Вятского округа, вынесенное 23 октября 2006 года по делу N А82-2816/2006-2.
В ходе прокурорской проверки прокурор Ярославской области установил, что предприниматель И.В. Бутова арендовала у предприятия Жилсервис в городе Угличе жилое помещение под видом нежилого и использовала его для предпринимательской деятельности. Она разместила в квартире парикмахерскую.
Договор аренды был заключен 21 декабря 2005 года, а уже 18 июля 2006 года Арбитражный суд Ярославской области признал по иску прокурора указанную сделку недействительной. В результате И.В.
Бутова была поставлена перед необходимостью вернуть арендуемые площади предприятию. Также ей пришлось уплатить 3000 рублей государственной пошлины, а предприятие обязали уплатить 1000 рублей пошлины. Такая разница связана с тем, что прокурор предъявил к предпринимателю гораздо больше претензий, чем к предприятию, и они были удовлетворены судом. Оправдательные речи предпринимателя о том, что она добросовестно заблуждалась в определении статуса помещения, судьями во внимание не приняты.
В дальнейшем, учитывая тяжелое материальное положение И.В. Бутовой, суд удовлетворил ходатайство последней и снизил размер госпошлины до 100 рублей.
Также необходимо учитывать требования Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, которым за использование жилого помещения не по назначению установлен административный штраф для граждан в размере от 1000 до 1500 рублей (ч. 1 ст.
7.21 КоАП РФ).
Однако некоторые предприниматели с успехом уходят от уплаты отдельных видов налогов, используя жилые помещения для предпринимательской деятельности без перевода их в нежилые. Вот характерный пример из судебной практики.
Пример.
Федеральный арбитражный суд Уральского округа рассмотрел жалобу Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 9 по Оренбургской области на решение Арбитражного суда Оренбургской области от 04.12.2006 по делу N А47-8092/06 и Постановление Восемнадцатого арбитражного апелляционного суда от 11.04.2007 по тому же делу.
Индивидуальный предприниматель Южалкина Татьяна Даниловна (далее -предприниматель) обратилась в Арбитражный суд Оренбургской области с заявлением о признании недействительным решения налогового органа от 27.06.2006 N 15-17/1364дсп.
Решением суда от 04.12.2006 (судья Малышева И.А.) заявленные требования удовлетворены полностью.
Постановлением Восемнадцатого арбитражного апелляционного суда от 11.04.2007 (судьи Чередникова М.В., Бояршинова Е.В., Тремасова-Зинова М.В.) решение суда оставлено без изменения.
В жалобе, поданной в Федеральный арбитражный суд Уральского округа, налоговый орган просит указанные судебные акты отменить, ссылаясь на неправильное применение судами п. 2 ст. 346.29 Налогового кодекса Российской Федерации (далее - Кодекс), п. 2 ст. 4 Закона Оренбургской области от 14.11.2002 N 321/61-III-ОЗ О едином налоге на вмененный доход для отдельных видов деятельности, а также несоответствие выводов суда фактическим обстоятельствам дела. По мнению инспекции, вид деятельности предпринимателя должен быть определен как розничная торговля, осуществляемая через объекты стационарной торговой сети, имеющие торговые залы и, соответственно, величина единого налога на вмененный доход для отдельных видов деятельности (далее - ЕНВД) должна рассчитываться исходя из физического показателя площадь торгового зала.
Налоговый орган также ссылается на то, что факт осуществления розничной торговли с ноября 2004 г. подтверждается материалами дела, в частности объяснениями предпринимателя и ее работников.
Как следует из материалов дела, налоговым органом проведена выездная налоговая проверка предпринимателя по вопросам правильности исчисления, полноты и своевременности уплаты налогов, в том числе ЕНВД, за период с 24.03.2003 по 31.12.2005. Выявленные в ходе проверки нарушения отражены в акте от 29.05.2006 N 15-17/24дсп, на основании которого налоговым органом принято решение от 27.06.2006 N 15-17/1364 о доначислении ЕНВД за IV квартал 2004 г., I - IV кварталы 2005 г. в общей сумме 30294 руб., начислении пеней в сумме 4098 руб. 18 коп., привлечении предпринимателя к налоговой ответственности, предусмотренной п. 1 ст.
122 Кодекса, в виде наложения штрафа в сумме 6060 руб.
Согласно материалам проверки налоговым органом установлено занижение налогооблагаемой базы по ЕНВД в результате необоснованного применения физического показателя торговое место.
Удовлетворяя требования заявителя, суды пришли к выводу о правомерности применения при исчислении ЕНВД физического показателя торговое место, а также недоказанности осуществления предпринимателем розничной торговли в помещении, расположенном по адресу: с. Караганка, п. Новоорск Новоорского района Оренбургской области, 1-й микрорайон, д. 1, кв. 2, с ноября 2004 г.
Выводы судов являются правильными и соответствуют материалам дела.
Согласно ст. 346.28 Кодекса налогоплательщиками являются организации и индивидуальные предприниматели, осуществляющие на территории субъекта Российской Федерации, в котором введен единый налог, предпринимательскую деятельность, облагаемую единым налогом.
Порядок исчисления и уплаты единого налога на вмененный доход определен гл. 26.3 Кодекса и Законом Оренбургской области от 14.11.2002 N 321/61-Ш-ОЗ О едином налоге на вмененный доход для отдельных видов деятельности.
В соответствии с требованиями, установленными ст. 346.26 Кодекса, система налогообложения в виде единого налога на вмененный доход для отдельных видов деятельности применяется в отношении розничной торговли, осуществляемой через магазины и павильоны с площадью торгового зала не более 150 квадратных метров по каждому объекту организации торговли.
Пунктом 3 статьи 346.29 Кодекса установлены физические показатели, характеризующие определенный вид предпринимательской деятельности, и базовая доходность в месяц, которые применяются для исчисления ЕНВД.
В отношении розничной торговли, осуществляемой через объекты стационарной торговой сети, имеющие торговые залы, используется физический показатель площадь торгового зала (в квадратных метрах).
Согласно статье 346.27 Кодекса стационарной торговой сетью является торговая сеть, расположенная в специально оборудованных, предназначенных для ведения торговли зданиях (их частях) и строениях. Стационарную торговую сеть образуют строительные системы, прочно связанные фундаментом с земельным участком и подсоединенные к инженерным коммуникациям.
К данной категории торговых объектов относятся магазины, павильоны и киоски.
Магазином является специально оборудованное стационарное здание (его часть), предназначенное для продажи товаров и оказания услуг покупателям и обеспеченное торговыми, подсобными, административно-бытовыми помещениями, а также помещениями для приема, хранения товаров и подготовки их к продаже; павильоном является строение, имеющее торговый зал и рассчитанное на одно или несколько рабочих мест; киоском является строение, которое не имеет торгового зала и рассчитано на одно рабочее место продавца. Под павильоном понимается строение, имеющее торговый зал и рассчитанное на одно или несколько рабочих мест.
Нестационарной является торговая сеть, функционирующая на принципах развозной и разносной торговли, а также иные объекты организации торговли, не относимые к стационарной торговой сети.
Статьей 346.27 Кодекса определено понятие площади торгового зала (зала обслуживания посетителей) как площади всех помещений и открытых площадок, используемых налогоплательщиком для торговли, определяемой на основе инвентаризационных и правоустанавливающих документов.
В целях применения главы 26.3 Кодекса к инвентаризационным и правоустанавливающим документам относятся имеющиеся у налогоплательщика на объект стационарной торговой сети документы, содержащие необходимую информацию о назначении, конструктивных особенностях и планировке помещений такого объекта (технический паспорт на нежилое помещение, планы, схемы, экспликации, договор аренды (субаренды) и т.п.).
Как установлено судами и подтверждается материалами дела, предприниматель осуществляет розничную торговлю в помещении жилой квартиры. В качестве правоустанавливающего документа в материалы дела представлен ордер от 06.07.2004, выданный на имя предпринимателя, подтверждающий наличие правоотношений социального найма жилого помещения площадью 63 кв. м. Перевод данного помещения из жилого в нежилое не производился, целевое назначение объекта не изменялось.
Поскольку жилое помещение в установленном законом порядке не переведено в нежилой фонд и не относится к объектам стационарной торговой сети, судами сделан правильный вывод об отсутствии оснований для применения физического показателя площадь торгового зала и доначисления ЕНВД.
Кроме того, суд кассационной инстанции отмечает, что измерение площади торгового зала произведено налоговым инспектором самостоятельно в присутствии двух понятых, без приглашения специалистов. Вместе с тем положения Кодекса не позволяют должностным лицам налоговых органов самостоятельно определять площадь торгового зала, именно поэтому в статье 346.27 Кодекса имеется указание на инвентаризационные и правоустанавливающие документы.
Суды, всесторонне и полно оценив имеющиеся в материалах дела документы, также пришли к правомерному выводу о недоказанности осуществления предпринимателем розничной торговли в спорном помещении с ноября 2004 г. Оснований для переоценки установленных судами обстоятельств у суда кассационной инстанции в силу положений ст. 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не имеется.
С учетом изложенного обжалуемые судебные акты подлежат оставлению без изменения, кассационная жалоба - без удовлетворения (Постановление ФАС Уральского округа от 31 октября 2007 года N Ф09-8827/07-СЗ).
Однако тот факт, что жилые помещения не переведены в нежилой фонд, не влияет на возможность отнесения в состав расходов по налогу на прибыль затрат по аренде помещения, используемого под производственный офис организации. Выдержка взята из Постановления ФАС Московского округа от 12 января 2007 года N КА-А41/13145-06.
Вот его описательная и мотивировочная часть.
Пример.
ООО КССК МО обратилось в Арбитражный суд Московской области с заявлением к ИФНС России по г. Домодедово о признании недействительными решений налогового органа от 26.04.2006 N 41, от 05.05.2006 N 53в, а также требования N 53 об уплате налога по состоянию на
26.04.2006.
Решением суда от 14.08.2006, оставленным без изменения Постановлением от 31.10.2006 Десятого арбитражного апелляционного суда, заявленные требования удовлетворены на основании положений статей 247, 252, 264, 162, 171, 172, 173 Налогового кодекса Российской Федерации.
Законность судебных актов проверяется в порядке ст. 284 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации по кассационной жалобе ИФНС России по г. Домодедово, в которой налоговый орган просит решение и Постановление отменить, ссылаясь на то, что использование заявителем жилого помещения под офис предприятия противоречит нормам Гражданского кодекса Российской Федерации; организация не имеет права для целей налогообложения налогом на прибыль включать расходы, связанные с арендой жилых помещений; установлено завышение расходов от реализации, отраженных в налоговой декларации, над сведениями, содержащимися в первичных бухгалтерских документах; необоснованно отнесен к расходам убыток, полученный в 2003 году в размере 236 438 руб., поскольку по итогам 2003 года Обществом получена прибыль; неотражение в строке 40 налоговой декларации по НДС за сентябрь 2004 года НДС в размере 421 676 руб. привело к неуплате НДС за сентябрь 2004 года в размере 421 676 руб.; за несвоевременную уплату налога в соответствии со ст.
75 Налогового кодекса Российской Федерации налогоплательщику начислены пени; необоснованно заявлены налоговые вычеты по НДС по услугам, связанным с оплатой арендуемых жилых помещений.
Заявитель в выступлении в заседании суда кассационной инстанции просил решение и Постановление оставить без изменения, считая, что суд правильно применил норму материального права, не допустил нарушения норм процессуального права и выводы суда соответствуют фактическим обстоятельствам дела.
Изучив материалы дела, обсудив доводы жалобы, выслушав представителей сторон, суд кассационной инстанции не находит оснований для отмены судебных актов.
Согласно п. 1 ст. 252 Налогового кодекса Российской Федерации (в редакции, действовавшей до 04.01.2006) налогоплательщик уменьшает полученные доходы на сумму произведенных расходов (за исключением расходов, указанных в ст.
270 Налогового кодекса Российской Федерации).
Расходами признаются обоснованные и документально подтвержденные затраты (а в случаях, предусмотренных ст. 265 Налогового кодекса Российской Федерации, убытки), осуществленные (понесенные) налогоплательщиком.
Под обоснованными затратами понимаются экономически оправданные затраты, оценка которых выражена в денежной форме.
Под документально подтвержденными расходами понимаются затраты, подтвержденные документами, оформленными в соответствии с законодательством РФ.
Расходами признаются любые затраты при условии, что они произведены для осуществления деятельности, направленной на получение дохода.
Арендные платежи за арендуемое имущество на основании подп. 10 п. 1 ст.
264 Налогового кодекса Российской Федерации относятся к прочим расходам, связанным с производством и реализацией.
То обстоятельство, что жилые помещения не переведены в нежилой фонд, не влияет на возможность отнесения в состав расходов по налогу на прибыль затрат по аренде помещения, используемого под производственный офис организации.
Возможность отнесения налогоплательщиком затрат на расходы, связанные с производством и реализацией и уменьшающие налогооблагаемую базу по налогу на прибыль, Налоговым кодексом Российской Федерации не ставится в зависимость от режима арендуемого налогоплательщиком помещения (жилое или нежилое).
Пунктом 3 ст. 2 Гражданского кодекса Российской Федерации установлено, что к имущественным отношениям, основанным на административном или ином властном подчинении одной стороны другой, в том числе к налоговым и другим финансовым и административным отношениям, гражданское законодательство не применяется, если иное не предусмотрено законодательством.
Соответствие затрат налогоплательщика критериям отнесения их к расходам, учитываемым в целях налогообложения прибыли, предусмотренным Кодексом, является необходимым и достаточным условием для учета таких затрат в целях налогообложения вне зависимости от действия норм законодательства иных отраслей, предметом которого налоговые правоотношения не являются.
Так, установление факта использования жилого помещения по назначению, предусмотренному Жилищным кодексом Российской Федерации, либо не по назначению осуществляется по основаниям, предусмотренным Жилищным кодексом Российской Федерации, в целях данного Кодекса и никоим образом не влияет на применение норм, установленных Налоговым кодексом Российской Федерации.
Соответственно, по расходам на оплату арендных платежей уплаченный заявителем НДС обоснованно в соответствии со ст. 171, 172 Налогового кодекса Российской Федерации отнесен в состав налоговых вычетов.
В отношении суммы 421 676 руб., доначисленной по решению налогового органа N 41 от
26.04.2006, судом установлено, что налогоплательщиком действительно была допущена техническая ошибка при подаче уточненной налоговой декларации за сентябрь 2004 года, поскольку в строке 410 указанной декларации не указана сумма НДС - 421 676 руб. с поступивших в сентябре 2004 года авансовых платежей в счет предстоящих экспортных поставок.
Однако данная ошибка не привела к несвоевременной или неполной уплате налога, поскольку НДС по налоговой декларации за сентябрь 2004 года был уплачен в бюджет платежным поручением N 940 от 21.10.2004.
Вместе с тем доначисление спорной суммы по решению налогового органа привело к тому, что данная сумма ошибочно была включена в требование N 53 об уплате налога по состоянию на26.04.2006, а также в решение N 53в от 05.05.2006 о взыскании налога, сбора, а также пени за счет денежных средств налогоплательщика, в связи с чем судом принято обоснованное решение об удовлетворении заявленных требований в указанной части.
По доводам жалобы о необоснованном завышении налогоплательщиком расходов в 2003 году суд правильно указал, что указанные доводы являются несостоятельными, поскольку при определении финансового результата от деятельности налогоплательщика в 2003 году Инспекцией необоснованно были исключены из состава расходов затраты по арендной плате в размере 196 525 руб.
При учете указанной суммы в составе расходов спорного периода у налогоплательщика возникает убыток, и, следовательно, начисление к уплате налога на прибыль по итогам 2003 года, пени и налоговых санкций по п. 1 ст. 122 Налогового кодекса Российской Федерации за неполную уплату налога произведено неправомерно.
Так или иначе, перед использованием жилого помещения в коммерческих целях необходимо его перевести в нежилое. Жилищный кодекс РФ, как уже было сказано выше, регламентирует порядок действий в этом случае.
Так, статья 22 Кодекса позволяет перевести в нежилое любое помещение, которое отвечает определенным требованиям. Вот они:
1. К квартире имеется доступ без использования помещений, которые обеспечивают проход к другим жилым помещениям, расположенным по соседству, либо можно оборудовать отдельный от жильцов вход.
2. Помещение не должно быть частью жилья и не используется его собственником или другим гражданином для постоянного проживания. Факт такого использования может подтвердить отметка о регистрации гражданина в этом помещении как по месту жительства.
3. Помещение не может являться частью коммунальной квартиры.
4. Переводимое помещение не должно находиться под обременением. Таковыми могут быть признаны установление сервитута, нахождение помещения в ипотеке, в доверительном управлении, в аренде, под арестом и т.д.
Так сказано в Федеральном законе от 21 июля 1997 г. N 122-ФЗ О государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним. Согласно Постановлению Правительства РФ от 18 февраля 1998 года N 219 Об утверждении Правил ведения Единого государственного реестра прав на недвижимое имущество и сделок с ним в Реестре должна быть сделана отметка об имеющихся обременениях.
5. Если переводимое помещение находится в многоквартирном доме, оно должно быть расположено на первом этаже либо под ним не должно быть жилых помещений.
Помните, что последствия неисполнения закона могут быть очень серьезными.
Пример.
Жилые помещения предназначены только для проживания граждан. Допускается использование жилого помещения для осуществления профессиональной деятельности или индивидуальной предпринимательской деятельности проживающими в нем на законных основаниях гражданами, если это не нарушает права и законные интересы других граждан, а также требования, которым должно отвечать жилое помещение.
Нежилые помещения предназначены для получения дохода при осуществлении предпринимательской (производственной, коммерческой, сельскохозяйственной и пр.) деятельности.
Несоблюдение данного правила может повлечь за собой неблагоприятные последствия.
Так, Арбитражный суд рассмотрел дело по иску Инспекции МНС РФ N 6 по ЦАО г. Москвы к Московской регистрационной палате, ООО Стройпроминформ-Х о признании недействительной государственной регистрации и ликвидации ООО Стройпроминформ-Х, поскольку согласно учредительным документам общества его местом нахождения является жилое помещение (квартира). В соответствии со ст.
288 ГК РФ размещение в жилом помещении предприятия допускается только после перевода такого помещения в нежилое в порядке, определяемом Жилищным кодексом РФ.
Рассмотрев материалы дела, выслушав доводы истца, суд пришел к выводу о том, что требования истца обоснованны и подлежат удовлетворению. Как следует из материалов дела,
ООО Стройпроминформ-Х зарегистрировано Московской регистрационной палатой, о чем выдано свидетельство о государственной регистрации.
Из решения о создании и Устава ООО Стройпроминформ-Х следует, что местом нахождения общества является жилое помещение (квартира), расположенное по адресу: г. Москва, ул. Б.Я.
Согласно п. 1 ст. 288 ГК РФ собственник осуществляет права владения, пользования и распоряжения принадлежащим ему жилым помещением в соответствии с его назначением.
В соответствии с п. 3 ст. 288 ГК РФ размещение собственником в принадлежащем ему жилом помещении предприятий, учреждений, организаций допускается только после перевода такого помещения в нежилое в порядке, определяемом жилищным законодательством.
Таким образом, ООО Стройпроминформ-Х было создано с грубыми нарушениями законодательства. Нарушения носят неустранимый характер, поскольку государственная регистрация признается недействительной с момента регистрации.
Недействительный ненормативный акт (акт гос.
