ПРЕДУПРЕЖДЕНИЕ НАРУШЕНИЙ В ОБЛАСТИ АНТИМОНОПОЛЬНОГО ЗАКОНОДАТЕЛЬСТВА
Деяние может противоречить не только закону, но и обычаям, требованиям добропорядочности, разумности и справедливости. При этом существует иерархия норм: если действие нарушает закон, то оно не проверяется на соответствие обычаям и т. д.; если действие санкционировано законом, то оно не может быть признано противоречащим обычаям делового оборота, требованиям добропорядочности, разумности и справедливости.
Используя такой критерий оценки действий хозяйствующего субъекта, как требования добропорядочности, законодатель не учел того, что этот критерий отсутствует в других нормативных актах, и его применение может поэтому вызвать трудности. Представляется, что данное понятие наиболее близко по своему значению к понятию основы нравственности, которое мы можем встретить в ст.
169 ГК РФ. Следует особо подчеркнуть, что нельзя обойтись без использования указанных оценочных понятий, так как именно они раскрывают сущность такого явления, как недобросовестная конкуренция.
Субъектом такого правонарушения, как недобросовестная конкуренция, может быть только хозяйствующий субъект, ибо остальные лица, деятельность которых регулируется антимонопольным законодательством, не имеют права заниматься предпринимательством.
Субъективная сторона правонарушения выражается в вине в форме умысла. Умысел выражается в том, что лицо предвидит противоправность своего поведения и возможность наступления неблагоприятных последствий, но сознательно не принимает мер к их предотвращению.
То есть, недобросовестными могут быть признаны только те участники гражданских отношений, которые, совершая противоправные деяния, знали или должны были знать о характере этих действий и их последствиях35. Действия, подпадающие под определение недобросовестной конкуренции, противоправны в силу самого факта их совершения, независимо от того, причинен вред конкурентам, или нет. Однако учитывается потенциальная способность таких действий причинить убытки или нанести ущерб деловой репутации конкурентов (как реальных, так и возможных).
Недобросовестная конкуренция в конечном итоге затрагивает и интересы потребителей.
Существует концепция права на свободную конкуренцию, согласно которой каждое лицо, занимающееся предпринимательством, обладает правом, используя все возможные законные средства, обеспечивать наиболее выгодную позицию среди конкурентов. Другая концепция состоит в том, что свобода конкуренции является не самостоятельным субъективным правом, а лишь проявлением общего принципа свободы предпринимательской деятельности.
Достаточно сложным представляется вопрос о разграничении добросовестной или недобросовестной конкуренции. Исчерпывающего перечня форм недобросовестной конкуренции в Законе о конкуренции нет, а легальное определение включает в себя ряд не вполне точных по содержанию критериев.
Думается, что решение этой проблемы лежит в наиболее четком определении понятия недобросовестной конкуренции.
Профессор Г. К. Гинс предлагал следующую трактовку: недобросовестной конкуренцией в тесном смысле слова следует считать такое пользование принадлежащим каждому правом соревнования, которое сопровождается способами морально недопустимыми, понижающими деловую порядочность купцов в отношении друг к другу и подрывающими доверие к купцам со стороны потребителей36.
По мнению Ю. И. Свядосца, под недобросовестной конкуренцией понимается совершение таких действий в промышленных и торговых делах, которые направлены на извлечение имущественных выгод путем осуществления недобросовестных, противоречащих честным правилам или обычаям действий по отношению к конкурентам в капиталистическом обороте37.
Ст. 10bis Парижской конвенции по охране промышленной собственности от 20 марта 1883 г. называет недобросовестной конкуренцией любой акт конкуренции, противоречащий честным обычаям в промышленности и торговых делах.
В ст. 10 Закона о конкуренции перечислены некоторые формы недобросовестной конкуренции. Этот список, не являющийся исчерпывающим, соответствует перечню форм недобросовестной конкуренции, содержащемуся в ст.
10bis Парижской конвенции. Так, в соответствии с Конвенцией подлежат запрету все действия, способные каким бы то ни было способом вызвать смешение в отношении предприятия, продуктов или промышленной или торговой деятельности конкурента. По Закону о конкуренции не допускается продажа, обмен или иное введение в оборот товара с незаконным использованием результатов интеллектуальной деятельности и приравненных к ним средств индивидуализации юридического лица, индивидуализации продукции, выполнения работ, услуг.
Кроме того, не допускается недобросовестная конкуренция, связанная с приобретением и использованием исключительных прав на средства индивидуализации юридического лица, индивидуализации продукции, выполняемых работ или оказываемых услуг. Следует помнить, что 1) понятие недобросовестной конкуренции в силу п. 2 ст.
2 Закона о конкуренции не применяется к отношениям, связанным с использованием объектов исключительных прав (кроме вышеуказанных случаев); 2) в некоторых случаях законодательство допускает использование объектов интеллектуальной собственности без согласия правообладателя.
Парижская конвенция запрещает ложные утверждения при осуществлении коммерческой деятельности, способные дискредитировать предприятие, продукты или промышленную или торговую деятельность конкурента. По Закону о конкуренции запрещается распространение ложных, неточных или искаженных сведений, способных причинить убытки другому хозяйствующему субъекту, либо нанести ущерб его деловой репутации, а также некорректное сравнение хозяйствующим субъектом производимых или реализуемых им товаров с товарами других хозяйствующих субъектов. Такие действия могут быть расценены как недобросовестная конкуренция (а не нарушение норм ГК) только в том случае, если они оказывают влияние на конкурентные отношения.
При рассмотрении дела бремя доказывания того, что сведения соответствуют действительности, лежит на лице их распространившем. Потерпевший приводит доказательства того, что сведения способны причинить (или причинили) убытки или нанесли ущерб его деловой репутации.
Конвенция признает недобросовестной конкуренцией указания или утверждения, использование которых при осуществлении коммерческой деятельности может ввести общественность в заблуждение относительно характера, способа изготовления, свойств, пригодности к применению или количества товаров. Закон о конкуренции называет недобросовестной конкуренцией введение потребителей в заблуждение относительно характера, способа и места изготовления, потребительских свойств, качества и количества товара или его изготовителей.
Закон о конкуренции добавляет к перечню форм недобросовестной конкуренции, известному международному праву, следующее: получение, использование, разглашение информации, составляющей коммерческую, служебную тайну и охраняемую законом тайну.
Заметим, что ненадлежащую рекламу необходимо рассматривать как одну из форм недобросовестной конкуренции. Так, недобросовестная, недостоверная, заведомо ложная реклама направлена на введение потребителей в заблуждение, расширение круга потребителей рекламируемых товаров, услуг, то есть на приобретение необоснованных преимуществ в конкурентной борьбе.
Именно потому, что реклама является лучшим и наиболее распространенным способом привлечения клиентуры, следовательно, лучшим способом конкурирования, она является и ареной наибольшего количества злоупотреблений, наибольшего количества проявлений недобросовестной конкуренции38.
Таким образом, недобросовестная конкуренция может проявляться в следующих основных формах:
1. Дискредитация конкурента (распространение ложных сведений о конкуренте и т. д.).
2. Имитация (например, товаров конкурента).
3. Дезорганизация деятельности конкурента или рынка данного товара в целом (например, разглашение коммерческой тайны).
4. Паразитирование (использование репутации или достижений конкурента, когда чужая продукция за свою не выдается: например, под маркой товара известной фирмы продается изделие конкурента)39.
5. Дезинформация (введение в заблуждение потребителей).
Наиболее массовыми нарушениями ст. 10 Закона о конкуренции являются обман потребителей, дискредитация конкурента и использование чужой интеллектуальной собственности при продаже товаров.
Существует объективная невозможность в законодательном акте назвать все формы недобросовестной конкуренции, так как в качестве противодействия законодательным запретам рождаются все новые и новые способы нечестного ведения предпринимательства.
ПРЕДУПРЕЖДЕНИЕ НАРУШЕНИЙ В ОБЛАСТИ АНТИМОНОПОЛЬНОГО ЗАКОНОДАТЕЛЬСТВА
Государственный контроль за созданием, реорганизацией, ликвидацией коммерческих организаций и их объединений
В силу ст. 17 Закона о конкуренции на антимонопольные органы возложена обязанность контролировать создание, реорганизацию, ликвидацию коммерческих и некоммерческих организаций.
Реорганизация возможна в формах слияния, присоединения, разделения, выделения и преобразования. Ст.
17 Закона о конкуренции не касается лишь преобразования.
Предусмотрен контроль в отношении слияния и присоединения коммерческих организаций, если сумма их активов по последнему балансу превышает 200 тыс. МРОТ. Очевидно, что законодатель исходит из того предположения, что вновь созданный субъект, обладающий столь значительными активами, с большей вероятностью, чем какой-либо иной, займет доминирующее положение и получит возможность злоупотреблять им, ограничивая конкуренцию.
Лица или органы, принимающие решение о действиях, названных в п. 1 ст. 17 Закона о конкуренции, заявляют в антимонопольный орган ходатайство о разрешении создания, реорганизации или ликвидации коммерческих организаций.
Государственный контроль со стороны антимонопольных органов проявляется также в установлении обязанности учре-дителя(ей) уведомить антимонопольный орган о государственной регистрации коммерческой организации. Антимонопольный орган уведомляется:
- о создании, слиянии и присоединении некоммерческих организаций (ассоциаций, союзов, некоммерческих партнерств), если в состав участников (членов) этих организаций входит не менее двух коммерческих организаций;
- изменении состава участников (членов) некоммерческих организаций (ассоциаций, союзов, некоммерческих партнерств), если в состав участников (членов) этих организаций входит не менее двух коммерческих организаций;
- создании коммерческих организаций, если суммарная стоимость активов учредителей (участников) по последнему балансу превышает 200 тыс. установленных федеральным законом минимальных размеров оплаты труда, а также о слиянии и присоединении коммерческих организаций, если суммарная стоимость их активов по последнему балансу превышает 100 тыс. установленных федеральным законом минимальных размеров оплаты труда.
По инициативе учредителей ими может быть получено предварительное согласие антимонопольного органа, а не последующее одобрение создания (слияния, присоединения) коммерческой организации.
Государственная регистрация или внесение изменений в государственный реестр могут быть признаны недействительными, если нарушены требования антимонопольного законодательства.
Наиболее распространенными способами концентрации рыночной силы являются слияние и присоединение (далее слияние), поэтому антимонопольные органы уделяют особое внимание контролю за ними.
Слияние только в том случае интересует антимонопольные органы, если вновь созданная организация приобретает доминирующее положение на рынке.
Слияния можно разделить на горизонтальные, вертикальные и конгломеративные. Горизонтальные слияния происходят на уровне одного и того же рынка (как товарного, так и географического), в результате чего устраняется конкуренция между объединяющимися хозяйствующими субъектами.
Новый субъект способен занять доминирующее положение на рынке и навязывать свои условия контрагентам. Кроме того, сокращение количества субъектов, действующих на определенном рынке, повышает возможность сговора между ними.
При изучении влияния горизонтального слияния на конкурентные отношения выясняется, на каком товарном рынке произошло слияние, какого товара оно касается, доля нового хозяйствующего субъекта, его возможности для ослабления конкуренции.
Вертикальными слияниями называются объединения хозяйствующих субъектов, действующих на различных уровнях рынка (один хозяйствующий субъект приобретает активы либо своего потребителя, либо поставщика). Вертикальное слияние помогает новому субъекту устранить неизбежный конфликт интересов между покупателем и продавцом.
Вертикальные слияния достаточно опасны для конкуренции, так как могут затронуть различные уровни рынка (как рынок поставщиков, так и рынок покупателей). Например, в случае доминирования на рынке, новый хозяйствующий субъект может ограничивать вход на рынок для конкурентов.
Конгломеративные слияния представляют собой сделки по объединению хозяйствующих субъектов, не находящихся в экономической взаимосвязи. Такие слияния не оказывают явного влияния на конкуренцию.
Вместе с тем способны ограничивать конкурентные отношения, так как хозяйствующий субъект покупатель утрачивает возможность самостоятельного проникновения на рынок приобретенного хозяйствующего субъекта.
При изучении вопроса о последствиях конгломеративных слияний следует учитывать появление у нового хозяйствующего субъекта дополнительных финансовых возможностей, которые возникли в результате объединения. Существенный финансовый потенциал способен серьезно повлиять на отношения конкуренции даже в том случае, если рыночная доля хозяйствующего субъекта не меняется.
Однако слияния могут не только ограничивать конкурентные отношения, но и приводить к улучшению конкурентной ситуации. Можно назвать следующие положительные моменты слияния: 1. Слияние может способствовать наиболее успешному использованию производственных активов присоединяемого предприятия на основе прогрессивного управленческого и технического опыта. 2. Слияние может обеспечить экономию на масштабах производства, что приводит к снижению себестоимости, улучшению качества товара, повышению производительности. 3. Возможность присоединения стимулирует управленческий персонал придерживаться того поведения, которое с большей вероятностью принесет прибыль.
4. Возможность слияния (а значит, выгодной продажи фирмы) побуждает предпринимателей к организации новых предприятий, что стимулирует конкуренцию, облегчая выход с рынка и вход на рынок40.
Учитывая способность слияния оказывать двоякое воздействие на конкуренцию, требуется тщательный анализ последствий каждого из них.
Итак, антимонопольное законодательство призвано контролировать процессы концентрации рыночной власти. Такой контроль заключается не в запрете подобных операций, а в обеспечении условий для эффективной конкуренции.
Необходимость регулирования возникает только в том случае, если превышены количественные показатели, установленные законом.
Антимонопольный орган полномочен разрешить операцию по концентрации, отказать в разрешении, дать рекомендации, по выполнении которых концентрация допускается. Контроль может быть как предварительным, так и последующим.
Государственный контроль сделок по приобретению голосующих акций или иных активов хозяйствующего субъекта
Возможность влияния одного хозяйствующего субъекта (или физического лица) на поведение другого хозяйствующего субъекта существенно увеличивается в случае приобретения первым субъектом голосующих акций или иных активов второго. В связи с этим на антимонопольные органы возложена задача контролировать подобные действия с целью не допустить монополизации рынка и ограничения конкуренции. Поэтому следующие сделки могут осуществляться только под контролем антимонопольного органа (ст.
18 Закона о конкуренции).
1. Приобретение лицом или группой лиц акций (долей) с правом голоса в уставном капитале хозяйственного общества, если такое приобретение дает право распоряжаться более чем 20 % указанных акций (долей) (такое правило не распространяется на учредителей хозяйственного общества при его образовании).
2. Приобретение в собственность, пользование или владение одним хозяйствующим субъектом (группой лиц) основных производственных средств или нематериальных активов другого хозяйствующего субъекта, в том случае если балансовая стоимость приобретенного имущества составляет 10 и более процентов балансовой стоимости всех основных средств и нематериальных активов хозяйствующего субъекта, отчуждающего имущество. В том случае, если предстоит сделка по поводу имущества, составляющего менее 10 % балансовой стоимости основных производственных средств или нематериальных активов хозяйствующего субъекта, отчуждающего имущество, но у покупателя уже имеется имущество хозяйствующего субъекта продавца и в совокупности оно превышает указанные 10 %, то такая сделка должна осуществляться с предварительного согласия антимонопольного органа.
3. Приобретение лицом (группой лиц) таких прав, которые позволяют контролировать осуществление предпринимательской деятельности хозяйствующим субъектом, или же осуществлять функции его исполнительного органа.
Требуется предварительное согласие антимонопольного органа, если суммарная балансовая стоимость активов указанных субъектов превышает 200 тыс. МРОТ или один из них является хозяйствующим субъектом, доминирующим на рынке определенного товара, или в качестве приобретателя выступает группа лиц, контролирующая деятельность данного хозяйствующего субъекта.
Антимонопольный орган уведомляется о совершении таких сделок (в 45-дневный срок), если суммарная балансовая стоимость активов участников сделки превышает 100 тыс. МРОТ.
Кроме того, согласно п. 6 ст. 18 Закона о конкуренции, хозяйствующие субъекты, суммарная стоимость активов которых по последнему балансу превышает 100 тыс.
МРОТ, или хозяйствующие субъекты, внесенные в реестр хозяйствующих субъектов, имеющих долю на рынке определенного товара более 35 %, обязаны уведомить антимонопольный орган об избрании физических лиц в исполнительные органы, советы директоров (наблюдательные советы) в течение 45 дней с момента избрания.
Действия, перечень которых приведен в ст. 18 Закона о конкуренции, объединены тем, что в результате их совершения одно лицо (группа лиц) получает возможность контролировать другое лицо.
Сделки, в результате совершения которых появляется возможность для одного хозяйствующего субъекта (группы лиц) контролировать поведение другого, заключаются под наблюдением антимонопольного органа во избежание возможных нарушений антимонопольного законодательства.
Принудительное разделение (выделение) хозяйствующих субъектов
Учитывая особенности российского антимонопольного законодательства (в частности, крайний монополизм экономики на момент принятия Закона о конкуренции), можно понять причину действия такой статьи, как Принудительное разделение (выделение) коммерческих организаций и некоммерческих организаций, занимающихся предпринимательской деятельностью (ст. 19 Закона о конкуренции). Представляется, что данная норма закона регулирует применение крайней меры, когда органы государства вмешиваются непосредственно в хозяйственную деятельность коммерческих и некоммерческих организаций.
В связи с чрезвычайным характером данной меры предусмотрен ряд условий ее применения. Так, организация (коммерческая или некоммерческая, но занимающаяся предпринимательской деятельностью) должна не только занимать доминирующее положение, но и совершить в течение трех лет два или более нарушений антимонопольного законодательства (выразившихся в осуществлении монополистической деятельности). Наличие таких четко определенных законом условий позволяет коммерческим и некоммерческим организациям таким образом определять стратегию своего поведения, чтобы избежать возможных неблагоприятных последствий.
Кроме того, для принудительного разделения (выделения) коммерческой организации требуется совокупность следующих условий: 1) возможность организационного и территориального обособления ее структурных подразделений; 2) отсутствие между ее структурными подразделениями тесной технологической взаимосвязи; 3) возможность юридических лиц в результате реорганизации самостоятельно работать на рынке определенного товара (п. 2 ст.
19 Закона о конкуренции).
Разумеется, что даже при наличии всех указанных условий антимонопольные органы не могут произвольно использовать принудительную реорганизацию хозяйствующего субъекта. Применение разделения (выделения) возможно только в том случае, если оно приведет к развитию конкуренции.
Поэтому антимонопольные органы, применяя данную норму закона, должны решить весьма сложную задачу определить, с одной стороны, соотношение выгод и негативных последствий монопольного положения единого хозяйствующего субъекта, и с другой стороны, оценить преимущества и недостатки существования нескольких действующих на одном и том же рынке субъектов.
При решении данной проблемы необходимо учитывать интересы потребителей, а именно выяснить, снизятся ли в результате структурных преобразований цены, расширится ли ассортимент товаров, улучшится ли качество обслуживания и т. п.
Следует исследовать также вопрос о том, возможна ли вообще конкуренция в данном секторе экономики и каковы перспективы существования вновь образуемых самостоятельных организаций.
Антимонопольными органами ведется также контроль за соглашениями или согласованными действиями хозяйствующих субъектов, ограничивающими конкуренцию. Проверка указанных действий ведется на основании заявлений заинтересованных лиц, а именно, хозяйствующих субъектов, имеющих намерение заключить соглашение, или совершить согласованные действия.
Рассмотрев все представленные материалы, антимонопольный орган принимает решение о соответствии и (или) несоответствии соглашения или согласованных действий требованиям антимонопольного законодательства.
ОТВЕТСТВЕННОСТЬ ЗА НАРУШЕНИЯ АНТИМОНОПОЛЬНОГО ЗАКОНОДАТЕЛЬСТВА
Ст. 22.1 Закона о конкуренции, как уже упоминалось, предусматривает гражданско-правовую, административную и уголовную ответственность за правонарушения, направленные против конкурентного порядка.
Реализация антимонопольного законодательства находит свое выражение в деятельности административных и судебных органов. Применяя антимонопольные правила, органы антимонопольного регулирования вправе выносить предписания, предупреждения, налагать штрафы. Гражданско-правовые последствия правонарушения возникают, как правило, на основании решения суда.
Например, антимонопольный орган не правомочен решать вопрос о взыскании с правонарушителя в пользу потерпевшей стороны убытков. Этот вопрос находится в компетенции судебных органов и разрешается на основе гражданского законодательства.
Очевидно, что и применение уголовной ответственности возможно только в судебном порядке.
Все последствия нарушений антимонопольного законодательства можно разделить на следующие группы:
1. Меры ответственности, применяемые исключительно антимонопольными органами. Основной их разновидностью являются предписания.
По заявлениям заинтересованных субъектов, представлениям прокурора, а также по собственной инициативе Федеральный антимонопольный орган, а также его территориальные управления, рассматривают факты нарушения антимонопольного законодательства и принимают по ним решения и предписания в пределах своей компетенции (п. 1 ст.
27 Закона о конкуренции).
Предписание антимонопольного органа является специфической формой реагирования на нарушения антимонопольного законодательства, правом выносить которое обладают только указанные органы. По своему существу это вид административного регулирования.
Предписания антимонопольного органа выносятся последним только в пределах его компетенции, содержат оценку деяния, направленного против конкурентного порядка, и могут быть обжалованы в суде. Как правило, предписание обязывает нарушителя антимонопольных запретов к совершению действий по устранению таких нарушений и (или) их последствий.
Предписания можно разделить на виды в зависимости от субъектов, обязанных их исполнять, а также в зависимости от их содержания41.
