БАНКОВСКАЯ ГАРАНТИЯ

Договор поручительства является односторонне обязывающим, консенсуальным и возмездным, хотя законодатель дает возможность сторонам при заключении соглашения прибегнуть и к безвозмездному поручительству (ст. 423 ГКРФ). Однако согласно п. 1 ст.

365 ГКРФ это не освобождает должника от обязанности возмещения убытков поручителю.
В тексте договора поручительства должны быть указаны такие аспекты, как:

обязательство, обеспечиваемое поручительством;
объем ответственности поручителя (принимает ли он на себя ответственность за исполнение обязательства в целом или в его части) с указанием суммы;
обстоятельства, при которых наступает ответственность поручителя за неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательств должника;
вид ответственности поручителя (солидарная или субсидиарная);
количество поручителей и доля ответственности каждого из них перед кредитором.

Действующее законодательство, в отличие от ГК РСФСР 1964 г., предусматривает возможность заключения договора поручительства с целью обеспечения обязательства, которое не существует на момент заключения поручительства, но может возникнуть в будущем (ч. 2 ст.

361 ГКРФ). Это очень важное новшество, которое приобретает особое значение для кредитных и заемных обязательств.
Основным критерием, выступающим в качестве гарантии прав кредитора в договоре поручительства, является, безусловно, личность поручителя, его деловая репутация, авторитет, но прежде всего платежеспособность. Согласно нынешнему гражданскому законодательству существует ряд ограничений для лиц, которые могут быть поручителями.

Так, в роли поручителей не могут выступать бюджетные организации, казенные предприятия, за которыми закрепляется имущество на праве оперативного управления, филиалы и представительства, не являющиеся по закону юридическими лицами.
Согласно п. 1 ст. 363 ГКРФ ответственность поручителя перед кредитором зависит от условий договора, однако общим правилом, установленным ГКРФ, является солидарная ответственность поручителя и должника. Таким образом, в соответствии со ст.

323 ГКРФ, если договором не установлено иное, кредитор имеет право предъявлять требование об ответственности к должнику и поручителю совместно, либо к любому из них, как в полном объеме к каждому, так и в части. Не получив удовлетворения от одного из них, либо получив его не в полном объеме, кредитор вправе обратить свои требования в неисполненной части к другому.
Если договором установлена субсидиарная ответственность, кредитор обязан в первую очередь обратить свои требования к должнику, и лишь не получив от него удовлетворения, обращаться за исполнением обязательства к поручителю. Также в этом случае кредитор вправе обратиться в поручителю, если истек срок для ответа должника.
В соответствии с п. 2 ст. 363 ГКРФ объем ответственности поручителя равен объему ответственности должника и включает в себя как реальный ущерб, так и упущенную выгоду, а также судебные издержки, хотя и эта норма является диспозитивной и дает право сторонам изменить размер ответственности поручителя.
Если иное не оговорено в соглашении, лица, совместно давшие поручительство, отвечают перед кредитором солидарно (п. 3 ст.

363 ГКРФ), совместные поручители несут солидарную ответственность не только друг с другом, но и с основным должником.
Лица, независимо друг от друга поручившиеся за одного и того же должника по разным договорам поручительства, не становятся солидарными обязанными в отношении кредитора, хотя и несут с должником солидарную ответственность перед кредитором.
В этой норме содержится некоторая неясность. Исходя из того, что к поручителю, исполнившему обеспечиваемое обязательство, переходят все права кредитора (п. 1 ст.

365 ГКРФ), к кому обращаться сопоручителю, исполнившему обязательство перед кредитором к другому сопоручителю или непосредственно к должнику? Представляется наиболее вероятным, что в данном случае договор не утрачивает своей силы и исполнивший обязательство поручитель становится в договоре поручительства на место кредитора, адресуя свои требования согласно договору.
В случае предъявления к поручителю требования кредитора поручитель вправе выдвигать против требований кредитора возражения, которые мог бы представить должник (ст. 364 ГКРФ).

Эта норма существенно упрощает процесс опротестования требований кредитора, так как ранее действовавшее законодательство требовало от поручителя предварительного обращения к должнику и привлечения его к участию в деле.
Поручитель, добровольно или по решению суда исполнивший обязательство должника, приобретает все права кредитора по этому обязательству. Он вправе требовать от должника исполнения обязательства в том объеме, в каком он сам исполнил требование кредитора и возмещения иных, понесенных в связи с этим расходов (процентов за просрочку исполнения, судебных издержек и т. д.).

В этом случае кредитор, чьи требования были удовлетворены поручителем, обязан передать последнему документы, удостоверяющие требование к должнику, и передать права, обеспечивающие требование, например, право залога.
Если должник сам исполнит обязательство, обеспеченное поручительством, то он во избежание двойного исполнения обязательства обязан немедленно, то есть как только это будет возможно, известить об этом поручителя (ст. 366 ГКРФ). Если поручитель, не уведомленный должником, в свою очередь, исполнит обязательство, он вправе либо взыскать с кредитора неосновательно полученное, либо предъявить регрессное требование к должнику о возмещении ему фактом двойного исполнения обязательства убытков.

Должник, возместивший убытки поручителю, будет вправе получить с кредитора только неосновательно полученное. В результате может сложиться такая ситуация, когда должник возвратит поручителю сумму, которая больше по размеру той, которую должник перечислил по основному обязательству.

Возможность наступления таких невыгодных последствий побуждает должника к своевременному уведомлению поручителя об исполнении обязательства им самим.
К поручительству применяются общие нормы гражданского законодательства о договорах, в том числе и правило о недопустимости одностороннего расторжения (изменения) договора. То есть действие договора не может быть прекращено по воле одной из сторон.
Главным основанием к прекращению договора поручительства является полностью исполненное или возмещенное обязательство, обеспеченное поручительством.
В соответствии со ст. 367 ГКРФ поручительство прекращается:

С прекращением обеспеченного им обязательства, а также в случае изменения этого обязательства, влекущего увеличение ответственности или иные неблагоприятные последствия для поручителя, без согласия последнего;
С переводом на другое лицо долга по обеспеченному поручительством обязательству, если поручитель не дал кредитору согласие отвечать за нового должника;
Если кредитор отказался принять надлежащее исполнение, предложенное должником или поручителем;
По истечении указанного в договоре поручительства срока, на который оно дано. Если такой срок не установлен, оно прекращается, если кредитор в течение года со дня наступления срока исполнения обеспеченного поручительством обязательства не предъявит иска к поручителю. Когда срок исполнения основного обязательства не указан и не может быть определен или определен моментом востребования, поручительство прекращается, если кредитор не предъявит иска к поручителю в течение двух лет со дня заключения договора поручительства.

Для реализации обеспечительских функций поручительства кредитор при неисполнении основного обязательства должником обращается с иском в суд. Ранее были названы сроки, установленные для обращения с иском в суд. Хотя эти сроки названы сроками для обращения иска в суд, их нельзя признавать исковыми, так как правовые последствия их истечения отличаются от правовых последствий сроков исковой давности. Истечение срока исковой давности служит основанием к вынесению судом решения об отказе в иске.

В исключительных случаях срок исковой давности может быть восстановлен. Годичный или, соответственно, двухлетний срок определен в п. 4 ст. 367 ГКРФ как срок существования поручительства. Его истечение влечет прекращение поручительства.

Он не подлежит восстановлению судом, следовательно, указанные сроки являются пресекательными, то есть сроками существования самого права кредитора возложить обязанность по неисполненному должником обязательству на поручителя.
Несмотря на то, что регулирующие поручительство нормы в новом ГК сформулированы традиционно, имеется ряд нововведений принципиального характера, отличающих его от ранее действовавшего законодательства. Они позволяют устранить основные барьеры, ранее препятствовавшие широкому применению этого способа обеспечения исполнения обязательств.

Имеются в виду трудности с привлечением поручителя к ответственности в случае неисполнения должником своего обязательства, которые вызывались следующими обстоятельствами.
Во-первых, действовало правило, в соответствии с которым поручитель нес перед кредитором лишь субсидиарную ответственность. Он мог быть привлечен к ответственности лишь при недостаточности средств у должника (см. п. 6 ст.

68 Основ гражданского законодательства 1991 года). Правда, это правило было сформулировано в виде диспозитивной нормы, в силу которой в договоре поручительства могла быть предусмотрена и солидарная ответственность поручителя перед кредитором. Однако, учитывая, что инициатива в заключение договора всегда исходила от поручителя, включение в договор условия о его солидарной ответственности перед кредитором было маловероятным.

Действие данного правила означало, что кредитор в случае неисполнения должником своего обязательства сначала должен был предъявить свои требования должнику, добиться обращения взыскания на его имущество (а это было возможно только в судебном порядке) и лишь после этого кредитор получал право предъявить оставшиеся неудовлетворенными требования поручителю. Однако даже при соблюдении всех названных условий он натыкался на другое препятствие, которое зачастую становилось непреодолимым.
Во-вторых, поручительство считалось прекращенным, если в течение трехмесячного срока кредитор не предъявлял иска к поручителю (см. ст. 208 ГК РСФСР 1964 г.).

Этот срок исчислялся со дня наступления срока исполнения обязательства должником. Причем он являлся пресекательным, не подлежащим восстановлению. Таким образом, кредитору предлагалось в течение трех месяцев предъявить требования должнику, добиться через суд обращения взыскания на его имущество, а затем предъявить свои требования поручителю.

На практике достичь такого результата было невозможно.
Отмеченные барьеры на пути кредитора к привлечению поручителя к ответственности теперь устранены. Прежде всего, хотелось бы отметить, что в ГК восстановлен принцип солидарной ответственности поручителя (п.

1 ст. 363), утраченный в Основах21. В отношении срока, предоставляемого кредитору для предъявления требвания поручителю, вопрос решается в ГК следующим образом.

Поручительство прекращается по истечении указанного в договоре поручительства срока, а если он договором не предусмотрен, поручительство прекращается, если кредитор не предъявит иска к поручителю в течение года со дня наступления срока исполнения обеспеченного поручительством обязательства. Возможен и такой вариант: когда срок исполнения основного обязательства не указан и не может быть установлен или определен моментом востребования, поручительство прекращается, если кредитор не предъявит иска к поручителю в течение двух лет со дня заключения договора поручительства (п.

4 ст. 367 ГКРФ).
Установление солидарной ответственности поручителя и определение реальных сроков для предъявления к нему кредитором своих требований в значительной степени повысили риск поручителя. Пресечение необоснованного наступления для него нежелательных последствий предусмотрено нормами о защите законных интересов поручителя. Речь идет о случаях, когда поручительство прекращается в интересах поручителя. Такие ситуации могут возникнуть, когда после заключения договора поручительства без согласия поручителя происходит изменение основного обязательства и это изменение неблагоприятно для поручителя: возросла его сумма, увеличился или сократился в зависимости от ситуации срок основного обязательства и т. п. Это дает поручителю повод отказаться от договора и влечет прекращение поручительства.

Другие случаи могут возникнуть в связи с переводом долга по основному обязательству (долг переведен на другое лицо и кредитор дал на это согласие). Поручитель в подобной ситуации отвечать за нового должника не обязан, если он сам на это не согласился.
И, наконец, может возникнуть ситуация, когда кредитору со стороны должника было предложено надлежащее исполнение обязательства, однако кредитор по каким-либо причинам отказался принять предложенное исполнение. В этом случае поручительство также прекращается.

БАНКОВСКАЯ ГАРАНТИЯ

Одним из способов обеспечения предпринимательских договоров является банковская гарантия. Это новый для отечественного гражданского права способ защиты обязательств по договору. Согласно ст.

368 ГКРФ в силу банковской гарантии банк, иное кредитное учреждение или страховая организация (гарант22) дает по просьбе другого лица (принципала23) письменное обязательство уплатить кредитору принципала (бенефициару24) в соответствии с условиями даваемого гарантом обязательства денежную сумму по представлении бенефициаром письменного требования о ее уплате. Отметим, что в силу того, что банковская гарантия является нововведением, заимствованным из римского и международного права, в определении этого понятия законодатель использует также иностранные юридические термины, широко применяемые в международной практике.
Новшество этого способа обеспечения обязательств заключается в том, что он рассматривается как совершенно самостоятельный вид обеспечивающих обязательств в отличие от ранее действовавших положений Основ гражданского законодательства 1991 г., устанавливающих банковскую гарантию как один из видов поручительства или гарантию, предоставляемую вышестоящим над принципалом органом.
В системе российского гражданского законодательства используется самая удобная для практического применения форма банковской гарантии гарантия по первому требованию. Этот вид банковской гарантии предусматривает выплату гарантом обеспечивающей обязательство суммы без предъявления бенефициаром каких-либо доказательств неисполнения или ненадлежащего исполнения основного обязательства принципалом, то есть кредитору (бенефициару) не обязательно предъявлять гаранту судебные решения либо иные факты, свидетельствующие о нарушении основного обязательства принципалом.
Существуют определенные признаки, отличающие банковскую гарантию от других способов обеспечения исполнения обязательств.
Во-первых, это особый субъектный состав участников отношений, связанных с банковской гарантией. В качестве гаранта могут выступать только специфические организации, чья профессиональная деятельность позволяет проводить подобные гарантийные операции, это банки, иные кредитные учреждения, имеющие лицензию на проведение банковских операций, или
страховые организации. Предприятие, изъявившее желание заключить с юридическим лицом соглашение о предоставлении банковской гарантии, должно убедиться в наличии у потенциального гаранта лицензии, выданной Центральным банком РФ (ст. 1 Федерального закона О банках и банковской деятельности от 02 февраля 1990 г. 395-1), либо лицензии, выданной Федеральной службой России по надзору за страховой деятельностью (ст. 6 Закона РФ О страховании от 27 ноября 1992 г. 4015-1).

В случае если у гаранта отсутствует лицензия, подтверждающая правомерность осуществления кредитной или страховой деятельности, соглашение о банковской гарантии считается недействительным с момента его заключения как противоречащее нормам закона (ст. 168 ГК РФ).
Лицом, обращающимся к гаранту с просьбой о выдаче банковской гарантии (принципалом), является должник в основном обязательстве, исполнение которого обеспечивается банковской гарантией. И, наконец, лицо, наделенное правом предъявлять требования к гаранту (бенефициар), является кредитором принципала в основном обязательстве.
Во-вторых, практически полное отсутствие какой-либо связи между обязательством гаранта уплатить соответствующую сумму бенефициару и основным обязательством, обеспеченным банковской гарантией. Более того, в законодателем специально подчеркивается, что предусмотренное банковской гарантией обязательство гаранта перед бенефициаром не зависит в отношениях между ними от того основного обязательства, в обеспечение исполнения которого она выдана, даже если в гарантии будет содержаться ссылка на это обязательство (ст.

370 ГКРФ).
В-третьих, это безусловная обязанность гаранта уплатить по письменному требованию бенефициара ту сумму, которая была предусмотрена гарантией. Такое требование бенефициара должно содержать указание на допущенное принципалом нарушение основного обязательства и должно быть представлено гаранту в письменной форме до окончания определенного в гарантии срока. Дело гаранта лишь определить, соответствует ли требование бенефициара и приложенные к нему документы условиям гарантии.

Отказ гаранта в удовлетворении требования бенефициара допускается лишь в ситуации, когда такое требование не соответствует условиям гарантии (например, по сумме) либо предоставлено гаранту по истечении установленного в гарантии срока. Даже в тех случаях, когда гаранту стало известно, что обеспеченное гарантией обязательство уже исполнено должником или прекращено, он не наделен правом отказать бенефициару в удовлетворении его требований (п. 2 ст.

376 ГКРФ).
В-четвертых, ограничен перечень оснований прекращения банковской гарантии, которые связаны либо с надлежащим исполнением гарантом своего обязательства, либо с односторонним волеизъявлением бенефициара.
Специфика банковской гарантии дополняется правилом о безотзывности банковской гарантии (ст. 371 ГКРФ) и ее возмездном характере в отношениях между гарантом и принципалом (п. 2 ст.

369 ГКРФ).
Банковская гарантия может заключаться гарантом не только в пользу непосредственно контрагента принципала (прямая гарантия), но и в пользу банка, обслуживающего контрагента (гарантия через посредство банка).
Отталкиваясь от цели и специфики основного обязательства как от характеризующего критерия, можно выделить несколько видов банковской гарантии:

гарантии твердого предложения товара;
гарантии платежа;
гарантии поставки;
гарантии предоставления (займа, товара);
гарантии возврата авансовых платежей;
налоговые, таможенные, судебные гарантии.

Банковская гарантия представляет собой облекаемое в письменную форму одностороннее обязательство, по которому гарант обязуется уплатить бенефициару с целью обеспечения исполнения основного обязательства определенную банковской гарантией денежную сумму. Односторонний характер банковской гарантии свидетельствует о том, что в силу п. 2 ст. 154 ГКРФ обязанности по гарантии возникают именно у гаранта. При этом данное положение не означает, что у принципала отсутствуют какие-либо обязанности перед гарантом - в соответствии с п. 2 ст.

369 ГКРФ принципал уплачивает гаранту вознаграждение за выдачу банковской гарантии.
По договору банковской гарантии гарант обязуется к уплате определенной денежной суммы в случае наступления гарантийного случая. Под понятием гарантийного случая подразумевается перечень нарушений основного договора, с наступлением которых у бенефициара появляются основания требовать от гаранта выплаты оговоренной денежной суммы.
В соответствии с п. 2 ст. 369 ГКРФ договор банковской гарантии является возмездным. Так как принципал является наиболее заинтересованной стороной договора, вознаграждение гаранту обязан выплачивать именно он.

Сумма договора банковской гарантии, как обеспечительная, так и сумма вознаграждения банку-гаранту, оговариваются по соглашению сторон. Согласно п. 2 ст. 369 ГКРФ гарант взимает вознаграждение в процентном соотношении к сумме гарантии, либо в твердой сумме. Предусмотренное банковской гарантией обязательство гаранта перед бенефициаром ограничивается уплатой суммы, на которую выдана гарантия.

Ответственность гаранта перед бенефициаром за невыполнение или ненадлежащее выполнение условий гарантии не ограничивается суммой, на которую выдана гарантия, если договором не предусмотрено иное (ст. 377 ГКРФ).
Договор банковской гарантии, как и любой другой обеспечивающий договор, должен быть заключен в письменной форме. Доказательством заключения договора банковской гарантии может служить гарантийное письмо банка с подтверждением всех условий гарантийного соглашения об ответственности гаранта перед бенефициаром.
Право бенефициара реализуется путем предъявления письменного требования, которое должно соответствовать условиям, содержащимся в самой банковской гарантии. Договор банковской гарантии должен содержать перечень документов, которые бенефициар должен предоставить гаранту при предъявлении требования об оплате подтвержденной гарантией суммы.

В соответствии с п. 1 ст. 374 ГКРФ бенефициар обязан представить это требование гаранту в письменной форме с приложением соответствующих документов, указывающих на нарушение обеспечиваемого гарантией договора принципалом.

Кроме того, эти документы должны строго соответствовать условиям гарантии, иначе гарант имеет право отказать бенефициару в удовлетворении его требований (п. 1 ст.

376 ГКРФ).
Договор банковской гарантии должен также предусматривать срок действия гарантии. Требование кредитора (бенефициара) не подлежит удовлетворению, если оно представлено гаранту по истечении указанного в гарантии срока (п.

2 ст. 374 ГКРФ).
По общему правилу договор банковской гарантии считается заключенным с момента выдачи гарантии, то есть с момента подписания гарантийного письма, если иное не оговорено в гарантии (ст. 373 ГКРФ).

Гарант обязан удовлетворить требование кредитора (бенефициара), если последний предъявляет к гаранту требование в письменной форме с указанием, в чем конкретно состоит нарушение принципалом условий основного договора.
Кроме того, гарант обязан:

без промедления уведомить принципала о получении требования бенефициара и передать принципалу копии требования со всеми относящимися к нему документами (п. 1 ст. 375 ГКРФ);
рассмотреть требование бенефициара и приложенные к нему документы в разумные сроки и проявить надлежащую заботливость, чтобы установить, соответствует ли это требование и приложенные документы условиям гарантии (п. 2 ст. 375 ГКРФ);
немедленно уведомить бенефициара в отказе от удовлетворения его требований (ч. 2 п. 1 ст. 376 ГКРФ);
уведомить принципала и бенефициара, если до удовлетворения требований бенефициара гаранту стало известно, что основное обязательство, обеспеченное гарантией, уже исполнено полностью или частично, прекращено или признано недействительным (п. 2 ст. 376 ГКРФ);
удовлетворить полученное после вышеуказанного уведомления повторное требование бенефициара (ч. 2 п. 2 ст. 376 ГКРФ);
гарант, которому стало известно о прекращении гарантии, обязан немедленно уведомить об этом принципала (п. 2 ст. 378 ГКРФ).

В отличие от остальных способов обеспечения обязательств банковская гарантия является безотзывной, если иное не предусмотрено условиями договора (ст. 371 ГКРФ).

Следует также помнить, что отозвать гарантию после того, как бенефициар предъявил свои требования принципалу, нельзя.
На банковскую гарантию не распространяются также и положения об уступке требования, хотя и это правило носит диспозитивный характер. То есть, принадлежащее бенефициару право требования к гаранту не может быть передано другому лицу, если договором не предусмотрено иное (ст.

372 ГКРФ).
Как уже упоминалось ранее, банковская гарантия является самостоятельным способом обеспечения обязательств. Независимость банковской гарантии выражается прежде всего в том, что отношения между принципалом и бенефициаром по основному обязательству не влияют на обязанности сторон в договоре гарантии, кроме того, согласно ст.

370 ГКРФ, банковская гарантия сохраняет свою Yилу даже после прекращения обеспечиваемого ею обязательства или признания его недействительным.

Содержание раздела